La semana pasada la Comisión Especial de la Cámara de Diputados que estudia el proyecto de Código Penal aprobado por el Senado, sostuvo vistas públicas para escuchar el parecer de la sociedad civil respecto a esta pieza legislativa. En ese marco, expuse brevemente mi preocupación ante la intencionada desprotección legal que se pretende a través de un Código Penal que omite sancionar de forma expresa la discriminación y la violencia por prejuicio hacia las personas LGBTI+. Esto, evidenciado por los varios tipos penales y agravantes que se configuran cuando son perpetrados, por ejemplo, motivados por prejuicios hacia la religión, ideología, edad, color, lengua e incluso ‘‘vínculos familiares’’ de la víctima, entre otras, pero no así por su orientación sexual, identidad o expresión de género (‘‘OSIEG’’).
Las respuestas en redes sociales a esta intervención no se hicieron esperar. Algunas niegan que exista discriminación hacia personas LGBTI+ para plantear que no es necesario tipificar este ilícito. Otras sostuvieron que el Código Penal no tiene que ver con derechos, que con el reconocimiento constitucional de que todas las personas somos iguales es suficiente y que, por el contrario, lo que se persigue con la protección a las personas LGBTI+ no es más que privilegios. Pero, a confesión de partes, relevo de prueba. Ante estas y otras reacciones, incluso en formas de ataques contra mi persona, el fervor con que se oponen a la protección de las personas LGBTI+ contra la discriminación y la violencia, irónicamente, evidencia los profundos prejuicios existentes hacia estas personas y justifica el consecuente deber del Estado de reprochar toda conducta violenta y discriminatoria motivada por dichos prejuicios, así como de brindar la protección adecuada a través de la norma penal.
A pesar de que lo anterior es en sí argumento suficiente, deseo ofrecer ciertas puntualizaciones en adición a la versión escrita de mi ponencia depositada ante la Comisión Especial en la que abordé con mayor detalle algunos de los aspectos más técnicos de este debate. En ese sentido, por necio que parezca aclararlo, el Código Penal, al tipificar una conducta determinada, busca proteger un bien jurídico reconocido por nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina penal reconoce así los derechos fundamentales como bienes jurídicos protegidos por la norma penal. Esta relación la vemos, por ejemplo, cuando por un lado, la Constitución reconoce el derecho a la vida y, por otro lado, el Código Penal tipifica el homicidio precisamente para proteger el bien jurídico vida. La protección de los derechos fundamentales a través de la norma penal no es sólo evidente, sino necesaria, pues los derechos, sin sus respectivas garantías, no son más que meras declaraciones. En términos llanos, de nada sirve que la Constitución consagre el derecho a la igualdad y reconozca que todas las personas son iguales ante la ley si en el país se aprueba un Código Penal que permita la impunidad cuando se discrimina por la OSIEG.
En el mismo orden de ideas, los derechos a la integridad, la vida, la igualdad y la dignidad de las personas LGBTI deben ser protegidos mediante tipos penales que reflejen el elemento subjetivo, también llamado animus o dolo específico del perpetrador. No es lo mismo cuando se comete un homicidio contra una persona que resulta ser de OSIEG diversa que cuando dicho homicidio es motivado específicamente en razón de dicha orientación, identidad o expresión de género diversa de la víctima. Esta es la lógica replicada en múltiples legislaciones en el mundo que sancionan los denominados crímenes de odio. El propio Código Penal aprobado por el Senado incorpora esta lógica al tipificar con penas de 10 a 20 años el homicidio, mientras que establece penas de 20 a 40 años para el homicidio agravado, tipificado cuando se comete contra cualquier persona por motivo de su ideología, su religión o sexo.
No sólo el homicidio agravado es el único ilícito en este proyecto de Código Penal castigado con penas mayores cuando es motivado por algún elemento de la identidad de la persona. Por ejemplo, la tortura o actos de barbarie agravados se sancionan cuando son cometidos contra cualquier persona en razón de su sexo. Lo que tienen en común estos ilícitos penales, junto al tipo penal de discriminación o al crimen de lesa humanidad de persecución, es que estos son sancionados en el proyecto cuando son perpetrados en razón de elementos de la identidad de la víctima, como la ideología, la religión o el sexo, pero ninguno incluye la OSIEG. Por ejemplo, el tipo de discriminación la sanciona por razones de ‘‘género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal’’, incluyendo así motivos que no están reconocidos en el derecho internacional y de definición ambigua como el de ‘‘vínculos familiares’’ pero excluyendo mencionar la orientación sexual, la identidad o expresión de género.
Ante la situación anterior, hay personas con la desvergüenza suficiente para argumentar que con una mención específica las personas LGBTI+ lo que perseguimos es ser privilegiados. Yo les cuestiono: ¿Por qué la violencia y la discriminación por prejuicio merece ser abordada y sancionada de forma diferenciada cuando es perpetrada, por ejemplo, en razón de la religión o la ideología de la víctima, pero no así cuando es por su orientación sexual, identidad o expresión de género? De hecho, en el tipo penal de discriminación, algunas personas argumentan que no debe incluirse la OSIEG pues ya cabe a través de alguno de los otros motivos enunciados o que cabría por la expresión ‘‘cualquier otra forma de discriminación basada en características o condiciones inherentes a las personas’’. Este tipo de planteamientos sólo pueden estar motivados por un profundo desconocimiento del Derecho Penal y de sus principios fundamentales o, por el contrario, por la intención de conseguir la aprobación de este Código consciente de la ineficiente protección que brindará a las personas LGBTI+ en la práctica.
En ese sentido, estas posturas desconocen que los principios de legalidad y de interpretación estricta del Derecho Penal requieren de formulaciones precisas de la ley penal. Por ello, no es suficiente menciones amplias a ‘‘cualquier otra forma de discriminación basada en características o condiciones inherentes’’ cuando al mismo tiempo se protegen unos grupos y otros no. La norma penal debe ser lo suficientemente precisa para que las personas puedan ajustar su conducta al mandato normativo. De lo contrario, se menoscaba el fin disuasivo de la norma y se dificulta su implementación. A pesar de que se incluyen de forma expresa motivos como la religión o la ideología política, que no son inherentes, en términos prácticos, la referencia implícita a otras razones como ‘‘características o condiciones inherentes’’ dará lugar en un juicio penal al debate sobre si la orientación sexual, identidad o expresión de género de la víctima es una característica o condición inherente o no. Independientemente la postura que se tenga, recordemos que algunas personas se refieren a la orientación sexual como una ‘‘preferencia’’, por consiguiente, el hecho de que esto pueda ser un debate en sede penal hace que la tipificación no sea lo suficientemente clara ni la sanción previsible conforme las exigencias del derecho penal.
El Estado debe reprochar de forma expresa e inequívoca la violencia y la discriminación por prejuicio contra las personas LGBTI+ a través de la norma penal. En las reacciones, quienes han exigido la acreditación de casos como prerrequisito para la tipificación, incluyendo un exprocurador fiscal quién es actualmente diputado, parecerían plantear que es innecesaria porque no hay violencia ni discriminación hacia personas LGBTI+. A ello respondo: en el escenario hipotético de que no existiese esa violencia o discriminación hacia personas LGBTI+, ¿Cuál es el inconveniente de que se sancionen en el Código Penal? Pensemos en los crímenes de guerra o en el genocidio, República Dominicana no está participando en ninguna guerra, aquí nunca se ha perseguido un genocidio, sin embargo, estos crímenes están en el Código Penal vigente y en la propuesta del Senado pues lo que se persigue es el reproche a estas conductas en nuestro ordenamiento jurídico a través de un mensaje claro de que no deben suceder. En la misma línea, hay motivos como la ideología política o los ‘‘vínculos familiares’’ que, si bien pueden dar lugar a casos de discriminación, no hay ningún estudio que indique los prejuicios por estas razones están más presentes en el contexto dominicano que aquellos contra la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género, sin embargo, que estos motivos ya estén incluidos y no la OSIEG resulta muy revelador.
Resulta en sí mismo discriminatorio que para incluir una mención explícita a la OSIEG en el Código Penal se requieran pruebas de que la violencia y la discriminación hacia personas LGBTI+ suceden, mientras que aquella motivada por otros elementos de la identidad de la víctima ya están incluidos sin mayor discusión. Además, pretender requerir este tipo de ‘‘pruebas’’ deja claro que algunos confunden su labor legislativa con la función judicial. A las diputadas y diputados no les corresponde decidir si en el país ha habido, si hay o si habrá casos específicos de violencia o discriminación por la OSIEG como tampoco le corresponde decidir si una denuncia por violación sexual, robo o genocidio es veraz o no. Eso es trabajo de las juezas y jueces. A las personas legisladoras, en relación al Código Penal, lo que les corresponde es tipificar la conducta reprochable de forma clara y precisa, así como establecer la pena correspondiente para proteger de forma efectiva los diversos bienes jurídicos que persigue garantizar la norma. Sobre todo, les corresponde legislar en favor de todas las personas, de su dignidad y sus derechos.
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